Como consecuencia de la contingencia sanitaria derivada del coronavirus SARS-CoV-2 (COVID-19), declarada como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor por el Consejo de Salubridad General según acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación, edición vespertina, el lunes 30 de marzo de 2020 (la “Contingencia”) y las medidas recomendadas por las autoridades correspondientes para evitar su propagación (las “Medidas”), las emisoras de valores listados en bolsa deberán considerar el impacto a sus obligaciones, especialmente aquéllas de carácter presencial.
1. Asambleas
La celebración de las asambleas anuales de emisoras que se deban llevar a cabo durante el mes de abril, o bien, en el caso de asambleas previamente convocadas o que por su naturaleza no sea conveniente ni posible diferir (por ejemplo, para la renovación de autorizaciones de fondos de recompra) analizamos las opciones disponibles para dichas emisoras ante la Contingencia, aclarando que cada caso deberá analizarse de manera individual para determinar la mejor opción disponible a una Emisora dentro del marco de la legislación aplicable:
(a) Fuerza Mayor. La actualización de un evento de caso fortuito o fuerza mayor no da lugar a establecer mecanismos no previstos en la ley e ir más allá del pacto estatutario expresamente convenido. Dicho evento de caso fortuito o fuerza mayor no daría lugar a que la asamblea se pudiera llevar a cabo por medios distintos a los expresamente acordados.
(b) Carácter Presencial. La legislación aplicable dispone que las asambleas tienen un carácter presencial. La posibilidad de que a una reunión realizada por medios remotos en tiempo real a través de plataformas digitales se le otorgue carácter jurídico de asamblea es remota. Ello es así porque la legislación aplicable no reconoce dicha posibilidad, por lo que la presencia física de los participantes debe considerarse un requisito de existencia.
El artículo 178 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (“LGSM”) fue reformado en 1992 para incluir la posibilidad de que los accionistas adopten resoluciones unánimes fuera de asamblea en caso de que todos los accionistas con derecho a voto de una Sociedad manifiesten su acuerdo unánime por escrito. La LGSM ha sido reformada en diversas ocasiones, la última vez el 14 de junio de 2018, y el legislador no modificó el requisito de que las asambleas sean llevadas a cabo de forma presencial. Asimismo, la Ley del Mercado de Valores (“LMV”) publicada el 12 de diciembre de 2005 también ha sido reformada en diversas ocasiones, la última vez el 9 de enero de 2019, sin hacer modificación alguna al requisito de que las asambleas deben llevarse a cabo de forma presencial.
Si el legislador hubiera querido permitir la celebración de asambleas de accionistas o de tenedores vía remota o a través de plataformas tecnológicas, como sucede en otros países, lo hubiera incluido en la reforma legislativa de 2019. Por ello concluimos que la única excepción a dicho requisito de asistencia es el ya establecido por la ley, que permite la adopción de resoluciones unánimes adoptadas fuera de asamblea.
Aunque la emisora tome medidas tendientes a poder argumentar la legalidad de una reunión vía remota, éstas no brindarán certeza a los accionistas y/o tenedores de los valores emitidos por dicha emisora, dado que existen pocos argumentos para que dicha reunión pueda ser considerada como una asamblea. Dichas reuniones a las que se pretenda dar el carácter de asamblea podrán ser fácilmente atacadas por cualquier accionista, tenedor o tercero interesado, ya sea por acción de oposición presentada dentro de los 15 días siguientes a la asamblea por los tenedores del 20% de los valores o a través de la acción de nulidad, la cual no tiene plazo de prescripción.
La CNBV cuenta con facultades para interpretar la LMV, para efectos y fines administrativos. Pero ante el ejercicio de una acción de oposición o de una acción de nulidad, la autoridad competente para interpretar la LMV y la LGSM es el juez de conocimiento del asunto.
Esta situación nos lleva a proponer medidas que le permitan a una Emisora lograr la celebración de una asamblea que cumpla con las Medidas, tales como las siguientes:
i. Información pertinente La emisora deberá poner a disposición de los accionistas y/o tenedores de sus valores y del gran público inversionista en general, con 15 días de anticipación o lo que establezcan los pactos aplicables, toda la información relacionada con el orden del día contenido en la convocatoria.
ii. Menor número de asistentes A efecto de cumplir con las Medidas, la emisora, los accionistas o el representante común deberán propugnar para que asistan el menor número posible de personas a la asamblea.
Se recomienda que la emisora y/o el representante común contacten a aquellos accionistas y/o tenedores de valores que hayan tramitado su pase para asistir a la asamblea correspondiente, con la finalidad de proponerles que el mayor número de accionistas y/o tenedores de valores otorguen un poder especial a una o dos personas que comparezcan a la asamblea en representación de éstos y ejerzan los votos correspondientes en la manera en que se los instruya cada poderdante.
iii. Actos Adicionales A pesar de que las asambleas tengan un número reducido de personas presentes, en todo momento se deben tomar las más altas medidas de higiene y se debe cumplir con las Medidas.
Dependiendo de la naturaleza de la asamblea y de los asuntos a tratar durante la misma, se podrá solicitar la presencia de un fedatario público para que de fe de hechos sobre la celebración de la asamblea, mismo que deberá valorar la importancia de la solicitud para corroborar si asistirá a la misma, bajo las Medidas.
iv. Cumplimiento de otras Disposiciones Aplicables. Se debe considerar que no es posible limitar el derecho de algún accionista o tenedor de valores a la asambleas, dado que ello sería violatorio de la LGSM y la LMV, por lo que se debe dar acceso a la asamblea a cualquier persona que lo solicite en caso de tener derecho a participar en la misma. Sin embargo, se deben observar las disposiciones federales o locales aplicables que limiten el número de personas que pueden reunirse en un espacio cerrado durante la Contingencia. A reserva de determinar la constitucionalidad y legalidad de dichas Medidas, se recomienda que se acaten y que, en caso de que asista un número mayor de participantes al permitido, se suspenda y se difiera la asamblea, porque de lo contrario habría argumentos para buscar la nulidad de la misma por incumplimiento a una norma de orden público.
En caso de que la celebración de la asamblea sea indispensable para continuar con la operación de una sociedad cuya actividad sea considerada esencial conforme a las Medidas y demás resoluciones de las autoridades federales y locales aplicables, se deberá analizar el caso concreto para determinar si la asamblea debe o no llevarse a cabo.
2. Consejo de Administración y/o Comité Técnico
Por lo general, las emisoras cuentan con disposiciones flexibles - que contemplan los medios remotos en tiempo real - para la toma de decisiones a través de su consejo de administración y/o comité técnico. Es relevante que cada emisora determine las disposiciones aplicables en este caso y, en la medida permitida por sus documentos de gobierno corporativo y la legislación aplicable, busque adoptar el mayor número de decisiones que no recaen en una asamblea, a través de estos órganos.
Para mayor información en relación con lo anterior, por favor contacte a Michell Nader S. ([email protected]); Ana Paula Telleria R. ([email protected]); Jorge Bojalil O. ([email protected]) o a cualquiera de sus contactos habituales en Nader, Hayaux & Goebel.
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